最高法院102年度第15次刑事庭會議決議

最高法院一○二年度第十五次刑事庭會議決議

會議日期

102/10/22

討論事項：

一○二年刑議字第二號提案

院長提議：

甲意圖營利，由國外販入毒品海洛因私運入境，在海關檢查時，為警查獲。甲除犯走私罪，與運輸第一級毒品罪，依想像競合犯規定，從運輸第一級毒品罪處斷外，其所犯運輸第一級毒品既遂罪及販賣第一級毒品未遂罪間，如何處斷？

甲說：應依販賣第一級毒品未遂罪處斷

本院二十二年上字第七三四號判例認：「比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂罪應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較，此為適用刑法第七十四條之當然解釋，至刑法施行條例第三條所載，依法令加重、減輕或宥減、酌減時，應於加重或減輕後，比較其刑之重輕，係專就新舊刑法變更具有刑法第二條之情形時，為一種特別規定，與上開問題毫不相涉，無類推適用之餘地。」故運輸第一級毒品既遂罪與販賣第一級毒品未遂罪間孰重孰輕，不能謂後者可依未遂犯規定減輕其刑後，其法定刑較前者為輕，遽從運輸第一級毒品罪處斷。況本院七十三年台覆字第一七號判例已明示：「被告等私運管制進口之毒品來台，係一行為而觸犯運輸毒品及私運管制物品進口二罪名，而運輸毒品與販賣毒品有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之販賣毒品罪處斷，乃原判決以私運管制物品進口與販賣毒品有牽連關係，而運毒部分係階段行為，應為販毒之全部行為所吸收，顯有未合。」則本題自應依上開二判例之見解，依販賣第一級毒品未遂罪論處。

乙說：應依運輸第一級毒品既遂罪處斷

本院二十七年滬上字第五○號判例（2）稱：（2）販賣毒品之未遂犯罰之，禁毒治罪暫行條例第十五條設有明文，雖販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例第四條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪……。即認販賣毒品未遂罪，因未遂犯得減輕其刑，故與意圖販賣而持有罪（該條例第四條規定，販賣毒品與意圖販賣而持有毒品罪刑度相同）比較，以後者為重，不得不牽就而適用後者論處。否則，如依上揭二十二年上字第七三四號判例見解，未遂犯不能裁量減輕其刑後為比較，則直依販賣毒品未遂罪處罰即可。可見二判例就此之見解，已有歧異，後判例應可推翻前判例之見解。本院對意圖營利而販入毒品未及賣出之行為，已不再援用往昔認成立販賣毒品既遂罪之判例，改依販賣毒品未遂罪論處。而七十三年台覆字第一七號判例事實，係被告多次由國外運輸毒品，並販售他人得款等情，依牽連犯運輸毒品既遂與販賣毒品既遂二罪，從重之販賣毒品既遂罪處斷。與本題所設情形不同，自難援引適用。甲運輸第一級毒品與販賣第一級毒品，刑度完全相同，惟前者之既遂較後者之未遂情節為重，是兩罪間應依想像競合犯之例，從一重之運輸第一級毒品既遂罪處斷。如依甲說見解，則販賣第一級毒品未遂罪似不應依未遂犯規定，減輕其刑。否則，有違類如刑法第五十五條但書所定之夾結理論，同法第二十五條第二項在此形同具文。若認可依未遂犯規定減輕其刑，則恐有評價不足之嫌，應以論運輸第一級毒品既遂罪為是。

以上二說，以何說為當？請    公決。

決議：

        採乙說。