毒品律師：意圖供製造毒品之用，栽種大麻罪與製造第二級毒品罪的區別

<毒品律師，免費法律諮詢：02-2321-2681、0919-635-333，找黃律師>

▲前言：

為什麼意圖供製造毒品之用，栽種大麻罪與製造第二級毒品罪要放在一起討論，寫成一篇文章呢？因為本所黃律師最近剛受委任承辦一桃園案件，當事人被查獲在住家栽種大麻，查獲當時已經有部分大麻種子出苗並長成大麻植株，不過大麻尚未開花，當事人也沒有摘取花、葉及嫩莖的情事，然警察移送時卻以意圖供製造毒品之用，栽種大麻罪與製造第二級毒品未遂罪移送...。在此種情況是否成立製造第二級毒品未遂罪？製造與栽種大麻的區別是什麼？請參考下列說明。

▲毒品危害防制條例的規定暨要件說明：

第4條第2項之製造二級毒品罪，規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

其中「製造」之要件，參最高法院102年度2465號刑事判決「毒品危害防制條例第四條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言。」即明。

第12條第2項之意圖供製造毒品之用，栽種大麻罪，規定為「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

其中「栽種」之要件，參最高法院101年度台上字第2631號刑事判決「毒品危害防制條例第十二條第二項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂」即明。

小結：在上開案例中，當事人並未有摘取大麻植株的花、葉、嫩莖之情事，也沒有以人為方式風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，製作大麻，當無製造第二級毒品之罪嫌。檢察官最後也只以栽種大麻罪起訴。

▲意圖供製造毒品之用，栽種大麻罪與製造第二級毒品罪區別之法院參考判決

最高法院98年度台上字第5663號刑事判決

按大麻屬於毒品危害防制條例第二條列管之第二級毒品，同條例第四條第二項、第十二條第二項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。