共同被告或共犯非以證人身分，於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力

▲最高法院104年度台上字第3433號刑事判決

刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。共同被告或共犯非以證人身分，於偵查中向檢察官所為之陳述，因非以證人身分作證，不必具結，依舉輕明重之法理，其陳述如符合上述要件時，亦應賦與證據能力。故事實審法院如採納共同被告、共犯被告以外之人之警詢、調查之陳述，或檢察官偵查時非以證人身分具結之陳述，即應具體扼要說明此等陳述時之外部附隨環境或條件，如何有較為可信之情況，及何以無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要，尚不得逕以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即認該等陳述具有證據能力，否則將形成陳述時無被告在場對質詰問，本即較無來自其他共同被告之壓力，其陳述證據價值卻優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決認「本案所據以引用共同被告、共犯於調查員訊問時所為陳述，雖與彼等於審判中所為陳述有所出入，惟衡量共同被告、共犯於調查員詢問時較少權衡利害得失，較無來自其他共同被告之壓力，客觀上具有較可信之特別情形，自有證據能力」等語，然未說明調查或檢察官偵查時非以證人身分所作之陳述，與彼等審判證言有何出入，調查等陳述時之外部附隨環境或條件何以較為可信，及是否均為證明本件犯罪事實所必要，泛稱該調查等陳述客觀上具有較可信之特別情況，即認有證據能力，難謂適法。

▲最高法院105年度台上字第474號刑事判決

被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院最近一致之見解。是法院認定被告以外之人於偵查中未經具結所為之證言，因符合上開「特信性」、「必要性」之要件，而具有證據能力時，自應就該陳述如何符合「特信性」、「必要性」之要件，詳予說明，俾為論斷之依據，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決理由既稱何佳憲、陳博文、潘珍玉及其等原審辯護人對於共同被告林武忠、李婌如於偵查中未經具結所為陳述之證據能力，有所爭執等語（見原判決第七頁），其僅援引刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，論述如何得為證據之旨（見原判決第十、十一頁），關於是否符合前揭「特信性」、「必要性」之要件，則未加說明，自有判決不備理由之違法。